李扬、邢贺通：独创性游戏规则抄袭者头上的紧箍咒

李扬，中国政法大学民商经济法学院教授、博士研究生导师

邢贺通，中国政法大学民商经济法学院2023级博士研究生候选人

2023年5月15日，广州互联网法院作出一审判决，认定被告广州简悦信息科技有限公司（以下简称简悦公司）侵犯了原告杭州网易雷火科技有限公司（以下简称网易雷火公司）旗下游戏的著作权，判令被告简悦公司删除或修改《三国志·战略版》（以下简称《三战》）在案涉79项游戏规则中利用的构成《率土之滨》（以下简称《率土》）独创性表达的内容，并修改这些规则相互联系和作用形成的游戏机制；赔偿原告网易雷火公司经济损失及维权合理开支5000万元。[1]值得关注的是，本案中，广州互联网法院作出的判决中，围绕电子游戏的作品类型认定、游戏规则可版权性、侵权对比、利益平衡等方面内容展开的论证，颇具亮点，甚至可能会对未来电子游戏行业的发展产生深远影响。本文试结合著作权法基本原理，对上述亮点加以介评，以飨读者。

一、首次将电子游戏认定为独立作品类型

国内理论界和实务界围绕电子游戏的著作权问题曾展开热烈讨论，主要争论焦点为电子游戏画面是否属于作品、属于何种作品。上述争论始于2016年前后，2020年我国《著作权法》修正以后，各界观点基本达成共识。具体而言，电子游戏画面，是指游戏过程中由诸多游戏人物角色形象、游戏场景、游戏NPC（Non-Player Character，指游戏内一切非由玩家控制的角色）、游戏内怪物美术形象、游戏内界面设计、音乐等内容有机构成的画面。[2]对于电子游戏画面是否属于作品，当时存在两种观点：第一种观点认为电子游戏画面不具有可版权性。“广州斗鱼网络科技有限公司诉上海耀宇文化传媒股份有限公司著作权权属、侵权纠纷案”[3]中，上海知识产权法院持该观点。在另一起案件“广州爱拍网络科技有限公司诉酷溜网（北京）信息技术有限公司著作权合同纠纷案”[4]中，北京市朝阳区人民法院也持同样观点。第二种观点认为，电子游戏画面具有可版权性，构成著作权法意义上的作品。“上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”[5]中，上海市浦东新区人民法院持该观点。后来随着相关讨论的深入，理论界和实务界基本达成共识，即电子游戏画面具有著作权法意义上的作品属性。[6]在此前提下，对于电子游戏画面属于何种作品，理论界和实务界曾经也存在争论，主要存在“汇编作品论”“类电作品论”“单独立法论”等观点。[7]2020年我国《著作权法》修正以前，“类电作品论”成为理论界和实务界的主流观点；2020年我国《著作权法》修正以后，其将“类电作品”修改为“视听作品”后，共识进一步凝聚，理论界和实务界多认为具有独创性的电子游戏画面构成“视听作品”，即“视听作品论”成为理论界和实务界的主流观点。然而，广州互联网法院否定了“视听作品论”，其将视听作品与电子游戏进行了详细对比，得出了不宜将《率土》游戏整体认定为视听作品，而应当从8种法定作品类型中独立出来，作为一种新的作品类型去认识的结论，[8]开创性地提出了“独立作品论”，并抽象出了电子游戏的本质特征。广州互联网法院是在我国《著作权法》（2020年修正）将“作品类型法定”模式修改为“作品类型开放”模式的背景下作出的一次全新、及时、大胆的司法尝试。

事实上，前文所述的“汇编作品论”“类电作品论”“单独立法论”“视听作品论”等观点，均存在一定的缺陷，广州互联网法院提供了一条新的解决问题的路径。具体而言：“汇编作品论”实质上混淆了汇编作品与我国《著作权法》第3条规定的各类作品的关系。汇编作品是对我国《著作权法》第3条规定的各类作品提供“兜底”保护的作用，如果对现有各类素材进行的选择或编排能够形成具有独特文学艺术美感的表达，那么该选择或编排只能形成《著作权法》第3条规定的各类作品，并不能产生规定在第14条的汇编作品。相反，如果对现有各类素材进行的选择或编排不能够形成独特文学艺术美感的表达，那么该选择或编排不能形成《著作权法》第3条规定的各类作品，但是可以通过对素材的选择或编排表达其对信息价值或呈现方式的观点，进而形成汇编作品。[9]电子游戏画面本身能够形成独特文学艺术美感的表达，不应当归为汇编作品进行保护。“单独立法论”从立法论角度提出问题的解决方案，但相较于围绕现有著作权法提出的解释论的解决方案，其成本更高，且可行性存疑。而“类电作品论”“视听作品论”均为当前著作权法框架下的权宜之计。一方面，电子游戏在创作方法、作品元素、使用和传播方式等方面区别于传统非交互性作品，类电作品或视听作品的内涵和外延并不能涵盖所有类型的游戏。[10]正如广州互联网法院在判决中指出：“通过放映装置呈现的视听作品的画面与玩家操作计算机程序调用游戏资源库生成的游戏画面存在本质的区别。”[8]欧盟相关指令中也明确指出，视听作品概念外延并不涵盖电子游戏等交互性作品，一些法院也拒绝将电子游戏特殊化为视听作品，理由是视听作品相关的著作权、所有权、合同方面的规则难以适用于电子游戏。[11]另一方面，将电子游戏整体画面认定为类电作品或视听作品的保护模式与游戏产业发展趋势是相背离的。近年来，随着电子游戏产业商业模式的不断创新，游戏规则设计这块“锦”在游戏开发过程中被各大游戏开发者所重视，某些游戏甚至将“锦上添花”的视听元素交予玩家完成。例如《我的世界》等玩家具有较高自由度的沙盒类游戏获得了巨大的成功，玩家可以在游戏中自主生成或替换游戏中本不具有的人物、地图等。此时，将电子游戏整体画面认定为类电作品或视听作品来保护游戏独创性的方法将无法适用，因为运行视听动态中的音乐、美术等传统著作权元素不再是由游戏开发商事先创作完成。[10]正如广州互联网法院在判决中指出，开放性自由度高的电子游戏的游戏画面是游戏创作者和游戏玩家共同作用的结果，因为游戏玩家可能创造出呈现玩家个体创作意志、超出游戏创作者的预料的画面。可见，通过逐帧比对电子游戏画面的独创性来区分电子游戏，既不全面，也不客观，亦不现实。日本也有学者提出不宜将电子游戏认定为类电作品或视听作品，因为这不利于游戏产业的发展。[12]

综上所述，现有的“汇编作品论”“类电作品论”“单独立法论”“视听作品论”等观点，均存在一定的缺陷，难以实现对电子游戏的有效保护。广州互联网法院开创性地提出了“独立作品论”，是一次与时俱进的、有利于原创游戏产业发展的司法尝试。

二、认可了具体游戏规则的可版权性

电子游戏规则，又称电子游戏玩法，是电子游戏的灵魂，没有了这个灵魂，电子游戏就是一堆毫无生命力的文字、美术、数值、技能、音乐等素材，以及一套有劲无处使的操作界面和操作程序，更遑论形成游戏画面和进行游戏体验。故而，电子游戏规则是电子游戏开发者核心的市场竞争力，是吸引游戏玩家的至关重要的法宝，也是电子游戏开发者智力和资本投入最集中的一环。[13]广州互联网法院高度认可电子游戏规则的重要性，认为电子游戏规则是电子游戏画面形成的不可或缺的重要组成部分，其有独立存在的价值和地位，在游戏中具有根本性。长期以来，电子游戏规则被简单粗暴地当成思想而非表达，原因除了具体案件中的被告及其代言人策略性的炒作之外，游戏开发者从最初开始没有找到合适的词语来概括游戏创作中的故事、故事情节及其谋篇布局意义上的诸多表达及其内容，只好囫囵吞枣地、仓促地、一股脑地将其称之为电子游戏规则，以至造成理论和实务界的误解乃至偏见，发挥了关键作用。[13]但如果不保护电子游戏规则，任其被抄袭，将严重阻碍游戏产业的发展。正如在“暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷案”[14]中，上海市第一中级人民法院所言，如果将电子游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。由于缺乏对电子游戏规则的有效保护，许多抄袭者避开那些受著作权法保护的游戏角色的美术设计、音乐以及计算机代码，转而抄袭不受著作权法保护的游戏规则。[15]因为不保护电子游戏规则而导致层出不穷的山寨游戏和同质化游戏对原创游戏开发者的创作积极性所造成的伤害是不可估量的。[16]

有国外学者以游戏玩家对游戏规则的感知程度为标准，将游戏规则分为具体规则（Operational Rules）、基础规则（Constituative Rules）和隐性规则（Implicit Rules）。[17]广州互联网法院此次作出的判决有异曲同工之妙，其将电子游戏规则分为基础游戏规则、游戏运营规则[18]、具体游戏规则：基础游戏规则属于思想范畴，不受著作权法的保护；游戏运营规则是一种商业模式和运营策略，其并非为了文学、艺术或科学目的的表达，不具有可版权性；具体游戏规则是围绕基础游戏规则展开的详尽细致的设计，具有广阔的创作表达空间，具有可版权性。在司法实践中，也有其他法院将基础游戏规则排除出著作权法保护的先例。例如，在“苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司著作权及不正当竞争纠纷案”[19]中，苏州中院认为，《太极熊猫》中概括的、一般性描述的游戏玩法规则属于思想，不属于著作权法保护的客体。另在美国Capcom U.S.A., Inc. v. Data East Corp 案中，加利福尼亚州北部地区法院也认定，若两种电子游戏在不受版权保护的普遍特征方面相近似，则不属于版权侵权行为。[20]

三、详细论证了如何通过比较具体游戏规则的独创性表达认定侵权

在将电子游戏归为“符合作品特征的其他智力成果”（即独立作品类型）、认可了具体游戏规则的可版权性后，如何对电子游戏规则进行比对是认定侵权问题的重要议题。广州互联网法院提出，对于具体游戏规则，尽管其符合表达的要件，但因独立的具体游戏规则只有和其他规则结合，才能共同发挥其在游戏系统中的效能。在比对具体游戏规则时，不能静态地只对单个游戏规则进行比对，还需动态地对规则之间的相互联系机制进行比对。通常而言，若游戏规则相互联系和作用所形成的游戏机制相似，则玩家能利用规则的方式及路径相似，玩家的游戏体验亦相似；当各个游戏机制相似且游戏机制间又形成相似的耦合时，则这些机制构成的规则整体相似。事实上，这种侵权比对方式与文学作品故事情节的侵权比对方式有异曲同工之妙。许多学者也认为，游戏作品与小说或电影作品存在诸多的相似之处。[21]这种观点提供了将游戏作品与文学作品进行类比保护的启发。作为游戏中最为核心的游戏规则与作品中的故事情节有诸多相似之处，两者具有可类比性。[22]单个具体游戏规则大体相当于文学作品中的一般文字表述，游戏规则相互联系和作用所形成游戏机制大体相当于文学作品中的文学艺术类作品中的故事、故事情节及其谋篇布局（结构安排、起承转合等等）——尽管从形式上，未被冠以故事、故事情节和谋篇布局的名称。[23]这种认定方式，有利于从根本上遏制电子游戏规则抄袭乃至电子游戏抄袭的现象，防止抄袭者通过类似文学作品“洗稿”的方式对其他游戏厂商的电子游戏规则进行“洗稿”式抄袭。

四、未判被告停止运营游戏以平衡各方利益

尽管原告网易雷火公司诉请法院判令被告简悦公司停止运营《三战》游戏，但广州互联网法院没有简单地直接判令被告停止运营游戏，其从案涉侵权情节、行业发展规律、文化发展、社会公益等四个角度，详细论证了不应判令被告停止运营游戏。具体而言，从案涉侵权情节看，一方面，《三战》中同为电子游戏核心内容的游戏素材与《率土》完全不同；另一方面，《三战》对案涉游戏规则均非原样复制，而且创设了大量的游戏规则，在将案涉游戏规则以及逻辑关联整合至其游戏机制之中时，也建立了新的游戏整体架构。可见，《三战》本身具有一定独创性。从行业发展规律看，不加区分地径行使用静态的“停止运营”对待一款动态发展的游戏，并不符合电子游戏特点及行业生态发展规律。从文化发展角度看，站在前人的肩膀上对在先经验成果予以模仿、借鉴，是文学、艺术和科学领域进行创作的必要过程，也是开拓创新的必然阶段，游戏行业内相互借鉴参考亦是常见现象。若忽略在后游戏的大量独创性设计，径行判令“停止运营”，则会造成新的不平衡，阻碍新作品的再创作和文化发展与繁荣。从社会公益角度看，《三战》作为大型SLG策略类赛季制游戏，耗费了玩家大量的时间、精力甚至金钱，若判令停止运营《三战》游戏，玩家的利益将难以避免受到严重损害。

综上，广州互联网法院基于比例原则以及对其他公共政策因素的考量，并没有判决被告停止运营游戏，仅判令被告删除或者修改79处侵权具体规则表达以及支付赔偿金，很好地平衡了原告、被告以及玩家的利益，展现了法官的智慧。

五、结语

尽管不是十全十美，总体上看，广州互联网法院下达的这份长达185页的判决书，仍然是一份投入了法官许多心血、充满探索精神、展现法官深厚理论功底的优秀判决书，既实现了对包括电子游戏在内的著作权新客体和游戏规则等独创性元素的有效保护，又兼顾了利益平衡。该判决关于电子游戏保护所进行的新探索和展现的新思路，无异于投下了一个重磅炸弹，给习惯于抄袭独创性游戏规则以及其他游戏元素行为的人戴上了一个紧箍咒，有可能彻底改变游戏行业的抄袭之风，鼓励游戏创新，避免劣币驱逐良币、游戏同质化现象的出现，从而重塑游戏产业生态环境，与时俱进地促进我国原创游戏产业的进一步发展。

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注释：

[1] 参见杭州网易雷火科技有限公司诉广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案，广州互联网法院（2021）粤0192民初7434号民事判决书。

[2] 参见李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》2017年第1期。

[3] 上海知识产权法院认为：“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品。”参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号民事判决书。

[4] 北京市朝阳区人民法院认为：“由于涉案视频仅仅是对游戏画面的机械录制，虽然游戏的过程会体现游戏玩家的思路和技巧，但因所录制的画面、配音内容简单，该等画面和配音的组织、编排本身无须付出独创性的智力活动，难以构成著作权法意义上的作品。”参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第30357号民事判决书。

[5] 上海市浦东新区人民法院将游戏画面纳入我国《著作权法》（2010年修正）第3条所列作品类型中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，认定游戏画面受著作权保护。法院指出，原告的游戏画面符合独创性和可复制性要件，其创作过程以及表现形式与电影作品相似，涉案游戏的整体画面可以作为“类电影作品”受保护。参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。

[6] 参见冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期。

[7] 参见焦和平：《网络游戏在线直播画面的作品属性再研究》，载《当代法学》2018年第5期。

[8] 广州互联网法院的详细论证过程，参见邢贺通：《“电子游戏认定为新作品类型第一案”裁判思路梳理》，载微信公众号“李扬知产”，2023年5月24日。

[9] 参见王迁、袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期

[10] 参见曾晰、关永红：《网络游戏规则的著作权保护及其路径探微》，载《知识产权》2017年第6期。

[11] 参见[英]埃斯特尔•德克雷：《欧盟版权法之未来》，徐红菊译，知识产权出版社2016年版，第66-67页。

[12] WIPO, The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, WIPO(Jun.4,2023),http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf.

[13] 参见李扬：《认真对待“网络游戏规则”的法律保护》，载微信公众号“李扬知产”，2022年7月8日。

[14] 参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书。

[15] Susan Corbett, Videogames and Their Clones-How Copyright Law Might Address the Problem, 32 Computer Law & Security Review 615(2016).

[16] 参见焦海洋：《论手游玩法规则构成作品与否的认定标准》，载《电子知识产权》2019年第2期。

[17] Katie Salen & Eric Zimmerman, Rules of Play: Game Design Fundamentals, MIT Press, 2003.

[18] 广州互联网法院认为，游戏运营规则决定游戏的运营是采取单机模式还是联网模式，以及具体模式中的运营方式。虽然玩家在不同的运营方式中会有不同的游戏体验，而且在具体的游戏中也必须遵守，但此类规则本质上类似于营销活动方法，系为了增加用户黏性，吸引玩家付费或参与游戏等，并非与玩家的互动设计，玩家只是被动接受，不能对这些规则进行自主操作和决策。对于此类游戏运营规则，作为一种商业模式和运营策略，无论网易雷火公司是否进行创新性设计，因其并非为了文学、艺术或科学目的的表达，均不能作为著作权法保护的对象，任何游戏创作者都可以使用。参见广州互联网法院（2021）粤0192民初7434号民事判决书。

[19] 参见江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第002011号民事裁定书。

[20] 1994 WL 1751482 (N.D. Cal. 1994)

[21]参见冯晓青、孟雅丹：《手机游戏著作权保护研究》，载《中国版权》2014年第6期；李扬：《认真对待“网络游戏规则”的法律保护》，载微信公众号“李扬知产”，2022年7月8日。

[22] 参见朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期。

[23] 文学艺术类作品中的故事、故事情节及其谋篇布局，不管是通过语言（书面语言或口头语言）、影像画面、绘画、摄影、雕塑、舞蹈、程序代码等哪种方式进行呈现和衔接，只要能够被接触者具体感知，属于著作权法意义上的表达（有些观点称之为内容）。同样，网络游戏中通过选择语言文字、结构安排、具体触发条件、数值、道具、技能、界面布局、操作流程等进行表现和编排且借助计算机程序将这些元素有机连接起来形成游戏影像画面以及推动游戏进程的“电子游戏规则”，能够被游戏玩家具体感知，也没有理由被生而当成抽象的思想而非表达对待。参见李扬：《认真对待“网络游戏规则”的法律保护》，载微信公众号“李扬知产”，2022年7月8日。